专题 中国自主法学知识体系的构建

• 中国传统法理学问的成长与原创法理概念的形成

  陈翠玉;

  作为一个兼具理论和实践品格的中国原创概念，法理孕育自探求道、理的中华文明传统，是中国古人万事万物皆有其理、法亦有其理观念的外化表达。在长期探索法之理的过程中，中国人形成了自己的法理思想及学问传统，与此同时，也创造出相应的话语表达系统。作为其中最具概括性的范畴形态，法理概念首现于对汉中后期官吏奉法循理新特征的描述。到魏晋时期，随着玄学之理的兴起，对法原理的探寻成为中国传统法理学问的核心命题，法理概念也随之生发出本体论意涵，成长为极具包容性和涵摄力的分析性范畴，并被广泛运用于立法、释法、司法等场合。从传统法理学问脉络中凝练出自己的法理概念，是中国人法学认知史上的重大进步。而法理概念在不同领域的运用，反过来又极大地推动着中国传统法理学问的进一步成长。

  2025年05期 v.43;No.245 3-19页 [查看摘要][在线阅读][下载 1164K]
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主题研讨 民商法适用前沿问题

• 论对赌协议中的回购权

  崔建远;

  对赌协议中的回购权不是形成权，而是债权请求权。形成权不要求相对人须有积极作为，而回购权不仅要求回购义务人接受回购的决定，而且要求回购义务人实际履行回购义务；形成权须依附于某母权，而回购权不依附于对赌协议项下的股权、债权，回购权其实就是债权之一种；形成权不得附条件、附期限，而回购权都附有条件，甚至附有期限；形成权的行使不得撤回，而回购权的行使在一定条件下可以撤回。所谓回购权等于形成权加上请求权的复合权利说更不符合对赌协议的约定和客观实际。回购权的行使不具有引起正、反两个方向的股权转让关系发生、变更、消灭的功效。回购权系形成权说不契合相似的事物相同对待、有悖利益衡量、忽略了法律适用带来的结果。回购权行使期限不是除斥期间、诉讼时效期间，而是失权期间。回购权应于行权期限内行使的义务属于不真正义务。在当事人未约定回购权行使期限的背景下，法律暂不规定回购权行使期限，留待实务发展、裁判和学说的进一步总结经验，再作规定，是明智的。

  2025年05期 v.43;No.245 20-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 1143K]
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• 虚假陈述董事损害公司利益责任的承担

  陈彦晶;

  发行人因虚假陈述向投资人承担民事赔偿责任后，可依据《公司法》第188条要求董事赔偿。此时，发行人法律角色从先前的虚假陈述侵权行为人转换为损害公司利益行为受害人。公司法未规定董事损害公司利益责任承担方式，应适用民法上数人侵权原理。发行人董事不应承担连带责任或按份责任，而应类推适用《民法典》第1198条第2款或1201条，由故意从事虚假陈述行为董事承担全额赔偿责任，且他们之间为连带责任；过失董事承担相应的补充责任。同时，补充责任应有比例上限，过失董事之间的补充责任应当按份承担。独立董事、职工董事等特殊主体的责任应减免。

  2025年05期 v.43;No.245 33-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 1165K]
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• 股东提案权例外规定的解释困境与替代路径

  楼秋然;

  2023年新公司法对2018年公司法中的股东提案权制度进行了较大的修改。但是，其仍然保留了“不属于股东会职权范围”之一例外规定。然而，这一例外不仅在文义上存在进行法律解释的需要，而且还与2023年新《公司法》第115条第2款所规定的另一项例外在内涵上存在交叉需要澄清。美国证监会在1954年首次引入了与“不属于股东会职权范围”基本对应的“日常经营管理规则”。然而，在此后70余年的演变过程中，日常经营管理规则始终呈现出内涵模糊、监管者和法院系统态度反复甚至冲突的适用疑难。而从股东提案权制度功能、股东在公司治理中的角色、公司法与证券法的规制理念三个方面进行重新审视，这一规则的种种致命缺陷也就浮现出来。2023年新公司法在未来修改时，应当摒弃对股东提案之内容作实质审查的规制模式，删去“不属于股东会职权范围”这一例外。以此为基础，2023年新公司法在未来应该重新建构一个以提案数量限制、赋予部分提案建议属性等为内容的程序控制框架，以便更好地平衡各方利益。

  2025年05期 v.43;No.245 45-59页 [查看摘要][在线阅读][下载 1142K]
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• 《民法典》获益返还责任的证立与展开

  刘亚东;

  民法中对于侵害他人权益或违约的行为，既有的民事责任类型遵循填平原则和禁止得利原则；除了以上责任类型之外，获益返还责任也应被发掘。获益返还责任在体系构造上是一种与其他责任类型并列的独立民事责任；其功能主要在于制裁惩罚不法侵害人，发挥预防功能；该责任形态用于弥补“填补型”责任的制度失灵情形，是一种补充责任。在规范呈现上，《民法典》第1182条规定了侵权获益返还，《合同编通则司法解释》第62条、第24条第1款分别规定了违约获益返还和恶意毁约返还。在解释论构造上，构成获益返还责任的核心要素是恶意，且他人权益与不法获益须具有直接性的因果关系；在法效果上，基于恶意侵害他人权益或恶意违约所获取的全部收益应予以剥夺并返还给权利人，并且恶意一方付出的成本以及贡献不应予以扣除；若权利人对于造成返还的原因具有故意这一归责要件，则返还一方可类推适用与有过失规则酌减返还相应的收益。

  2025年05期 v.43;No.245 60-74页 [查看摘要][在线阅读][下载 1175K]
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全面依法治国研究

• 我国内幕交易推定制度的收缩与完善

  邢会强;

  我国在内幕交易行政处罚和刑事制裁领域，均实行推定制度。这具有一定的正当性，极大减轻了指控方的举证责任，使得我国对于内幕交易的处罚强度很高，高于域外大部分资本市场，引发了不少问题。这些问题主要是：内幕交易行政推定不够审慎，排除内幕交易的合理事由制度未得到充分发展；内幕交易刑事推定涉嫌违反无罪推定原则，内幕交易行政推定危及交易者的诚实推定权。我国内幕交易推定制度的完善思路包括废除“密切关系人+交易”及“联络接触+交易”型内幕交易推定；明确《证券法》第51条为可推翻的法律推定，并明确知悉利用推定。同时，监管部门制定详细的内幕交易阻却事由细则，尤其是预定交易计划细则，以给合法的交易需求预留空间。

  2025年05期 v.43;No.245 75-89页 [查看摘要][在线阅读][下载 1121K]
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• 技术公司参与侦查检视

  李训虎;

  技术公司参与侦查的实践形态已经突破传统被动参与模式，衍生出抽象委托模式和实质主导模式。抽象委托模式和实质主导模式虽能弥补侦查机关技术短板并提升侦查效能，但会带来一系列风险：造成侦查主体泛化，引发侦查权失控旁落，导致侦查逐利化样态更加复杂、隐蔽，进而影响和冲击侦查权行使的合法性与正当性。治理技术公司参与侦查乱象固然重要，但技术公司参与侦查的正当性问题更具根本性和全局性，尤其在数字化侦查时代，其理论建构的重要性更加凸显。未来应通过激活依靠群众原则，重构第三方主体参与刑事侦查的理论基础，为第三方主体参与侦查提供合法性和正当性，实现刑事司法治理的多元主体协同。

  2025年05期 v.43;No.245 90-105页 [查看摘要][在线阅读][下载 1126K]
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论文

• 疑难案件供述补强规则的实践反思与规范适用

  谢小剑;

  疑难案件常适用供述补强规则，在被告人供述之外还需要补强证据才能定罪，以防范冤假错案。“无尸命案”集中体现了疑难案件供述补强证据规则的适用规律。实证研究表明，我国在缺少尸体难以确证犯罪结果、犯罪行为时也可以认定故意杀人罪，被告人供述是“无尸命案”入罪的核心证据，被害人死亡的可能性、尸体灭失方式、事后毁尸和逃避诉讼行为常见证据补强，以隐蔽性规则保障犯罪主体的补强要求。这些特点体现了我国供述补强规则采取可信性规则而非罪体规则，反映了我国在打击“无尸命案”犯罪的同时，又构建了避免自由心证滥用的规则。从完善适用的角度而言，应当重视供述补强规则中犯罪结果的补强但不做强制要求，限制补强证据的补强范围，没有独立来源的“其他证据”只能辅助性补强供述，以被告人供述作为案件审查的重心。

  2025年05期 v.43;No.245 106-119页 [查看摘要][在线阅读][下载 1136K]
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• 清代会典与则例的关系：编纂、内容及适用

  罗冠男;

  作为清代国家立法活动的两大代表性成果，会典和则例共同维护着清代国家政权和社会秩序的稳定。清代会典和则例的法律性质、编纂模式并不相同，会典由国家统一开馆纂修，可视为经久常行的“根本大法”；则例由部门自行定期修订，更符合不拘定式的“专司之法”。但在内容构成上，会典与则例却存在着材料方面的同一性与文本方面的互补性：会典以其权威性和纲领性奠定了国家治理的基本法律框架；而则例则以其灵活性和适应性保障了法律实施的实际效果。因此，在适用过程中，二者相辅相成、互为表里，则例为会典补足细节与空白，会典则为则例提供参照与兜底。清代的会典和则例同为国家法律体系的重要组成部分，二者关乎国家政治、经济和社会制度，其内容制定和适用路径具有着高度的协同性，在清代的国家治理和政治制度建设等方面均发挥了重要的规制和保障作用。

  2025年05期 v.43;No.245 120-134页 [查看摘要][在线阅读][下载 1162K]
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• 准抽象危险犯的立法范围与解释规则

  王俊;

  传统的危险犯二分法难以合理说明我国的刑事立法和司法解释，故需要引入准抽象危险犯的概念，对行为危险做出具体判断，以此来克服抽象危险犯与具体危险犯二分法的不足。要认定为准抽象危险犯必须有法条指示的危险要素，故应将原先认为的部分具体危险犯作为准抽象危险犯，除此以外的抽象危险犯、情节犯、累积犯都不应包括在内。在判断标准上，应以法益为基点，将准抽象危险犯区分为针对个人法益型和针对集体法益型，进行类型化判断。对于前者，司法机关需要以社会一般人或者行为人的认识为基础，站在一般人立场判断是否存在危险。对于后者，司法机关应参照司法解释的规定处理。如果司法解释要求进行实质判断，司法机关对此不能予以忽略；如果司法解释只规定形式标准，司法机关原则上应做形式判断，在特殊情形下，则进行必要的限制解释。

  2025年05期 v.43;No.245 135-149页 [查看摘要][在线阅读][下载 1152K]
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• 利益可归属与刑法法益观的人本化重塑

  崔志伟;

  刑法上的法益概念是目的解释的前提，危害性是人们对犯罪的最直观认知，法益理论具有其无可替代的功用。司法中，法益侵害性判断的缺位，很大程度上是源于缺乏对利益的主体可归属性的审视。《宪法》第51条所规定的国家、社会、集体三类主体都需要与个人建构起关联，无论在应然的立法层面还是实然的具体司法操作层面，都不存在完全独立于个人的抽象的“超个人”主体。但是，超个人法益难以正向还原或分解为个人利益。人本法益旨在构建一种司法导向的法益观和法益识别制度，而非局限于立法上的一般理念。“关联性”判断的功能不在于为刑法正向提供受保护的利益筛选标准，也不在于清晰界定具体的法益性质和指涉的主体范围，而是反向识别出明显不属于法益（即无法益）的情形，这种“点状”思维对于出罪而言不无助益。可以将构成要件中未规定利益归属主体即未明确危害要素的罪名，理解为以“与个人相关联利益”为保护法益的抽象危险犯，发挥法益指导下的合目的性限缩解释功能，将明显没有创设法益侵害危险的行为类型反向排除出犯罪。

  2025年05期 v.43;No.245 150-164页 [查看摘要][在线阅读][下载 1156K]
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• “私人制裁”的性质与中国因应

  刘桂强;

  随着经济全球化的不断深入，跨国公司凭借其在资本、技术、信息等方面的优势，日益深度介入传统上由国家主导的公共领域，并在其中扮演愈发重要的角色。近期实践表明，在大国博弈的过程中，跨国公司自发进行的集中撤资、断供等行为，可能对一国的经济安全和社会稳定造成冲击，形成一种针对主权国家的“私人制裁”。从行为性质来看，“私人制裁”不同于传统国际法语境中的制裁，也并非单纯的企业过度合规行为。一个更为合理的解释是，在地缘政治冲突背景下，跨国公司受包括国家政策、社会舆论和市场利益在内的多元因素影响，主动或被动地参与母国以及第三国对外制裁的行为。我国在探寻“私人制裁”的应对措施时，不宜简单套用应对美西方单边制裁的反制逻辑，而是应遵循法律规制的思路，从事前预防、事中控制以及事后追责三个维度制定系统化的应对方案。

  2025年05期 v.43;No.245 165-178页 [查看摘要][在线阅读][下载 1186K]
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马克思主义法学本土化研究

• 自动化行政中环境算法决策的司法审查研究

  任洪涛;

  随着自动化行政的发展，环境算法决策的应用日渐广泛。然而，由于环境算法决策运行机理的独特性以及环境问题本身的复杂性，法院在对环境算法决策进行审查时遭遇了“消极审查”“审查不足”和“审查不能”的困境。为有效应对行政法治工具变革所带来的司法审查挑战，创新和优化司法审查制度显得尤为重要。在法律规范框架内，必须重申司法审查作为监督和制约行政权核心机制的功能定位，坚持司法谦抑与司法能动相结合的审查原则，深入考量环境算法决策在主体、内容以及程序等审查要件上的特殊性，确保在协调权力行使与自由裁量空间的过程中寻求适当的界限。在具体制度创新上，应当聚焦于优化审查模式、革新审查方式以及完善结果处理措施，以确保审查过程的公正性与有效性。

  2025年05期 v.43;No.245 179-191页 [查看摘要][在线阅读][下载 1110K]
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• 《政法论坛》注释体例

  <正>说明 本刊文中注释一律采用脚注形式，每页单独编码，样式为(1)(2)(3)等。中文 一、著作 作者：《书名》，出版社+出版年份，页码。瞿同祖：《中国社会与中国法律》，商务印书馆2017年版，第76页。二、期刊文章 作者：《文章名》，《期刊名》+年份+期次。马怀德：《新时代法治政府建设的使命任务》，《政法论坛》2023年第1期。三、译著 [国别]作者：《书名》，译者，出版社+出版年份，页码。[美]德沃金·R：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第49页。

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• 《政法论坛》投稿须知

  <正>1. 本刊从2022年1月1日起正式启用中国知网期刊协同采编系统，作者投稿应通过政法论坛官方网站指定唯一平台（http://zflt.cbpt.cnki.net），实名注册成为本刊注册投稿作者，在线提交稿件、跟踪审稿进度、查询稿件退回或录用信息。2. 投稿作品应当具有独创性，文章主要内容未经其他公开出版物、互联网等媒介使用、传播。3. 稿件篇幅一般以2万字左右为宜，选题意义重大或具备很强创新价值的，可以适当放宽。4. 投稿稿件必须为署名作者本人实际完成，遵行论文写作学术规范，严禁冒用他人名义联合署名或伪造合作分工虚假挂名。

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