- 曲相霏;
合理便利是联合国残疾人权利公约中的一个关键概念。公约中的便利广泛而全面,只以合理为限制条件。合理可以从有效、必要、适当和不造成过度或不当负担四个方面予以解释。合理便利的提供者不能拒绝为合理便利承担大于微不足道的负担,只有过度或不当负担才可以作为免责理由。在判断过度或不当负担时,成本/收益的经济分析是基本但不惟一的分析工具。合理便利不同于无障碍建设,其基本特征是个人化和协商性,一般要求提供者积极行动、区别对待。公约缔约国对合理便利承担着三重义务,即直接提供的义务、确保提供的义务和促进的义务。合理便利反映了反歧视手段和工具的新发展。人权理论中的连带关系理论和财产权的社会义务理论为合理便利提供了正当性支持。
2016年02期 v.34;No.188 3-18页 [查看摘要][在线阅读][下载 176K] [下载次数：1194 ] |[引用频次：48 ] |[阅读次数：1 ] - 丁建峰;
法律语言的模糊性特征已经成为立法过程中不可忽视的重要问题,沿着语言经济分析的思路研究这一问题,将会揭示"作为制度的法律语言"的若干规律。立法语言的模糊性可以分为技术性模糊和策略性模糊,前者是基于立法者有限理性而产生的模糊性,后者则是产生于立法者的策略性逐利行为的有意识的语言模糊。技术性模糊是社会的一种次优选择,而策略性模糊则将有损于社会福祉。故而,应当采取有效手段,使立法语言的技术性模糊收敛到合适的区间,而应以必要的手段控制策略性模糊,包括控制部门立法、加强立法监督等。
2016年02期 v.34;No.188 19-28页 [查看摘要][在线阅读][下载 173K] [下载次数：2109 ] |[引用频次：85 ] |[阅读次数：1 ] - 郑景元;
不同个体之间可以一定方式加以同构而形成彼此共生关系。就此,商法意义上的共生结构,既要满足多元融合的适法性,又要实现多元选择的法效性。为此,合作社商人化进程既是一个从非商人到商人的转化过程,也是一个在商法限度内从消极共生到积极共生的优化过程,更是一个从传统商法到现代商法的进化过程。合作社在商人化过程中,通过内核裂变,呈现出由交易、分配与权力所组成的三元结构,进而实现营利性理论新发展;合作社在完成商人化后,通过与公司关系的横向规制,实现多元融合新范式;通过与政府关系的纵向调整,实现以民主协商为内容的公私合作新常态。另外,合作社商人化还涉及到现代性问题、源于协商民主的权利问题以及依托权利塑造商人社会问题。
2016年02期 v.34;No.188 29-41页 [查看摘要][在线阅读][下载 159K] [下载次数：665 ] |[引用频次：9 ] |[阅读次数：1 ] - 黄晓亮;
将刑法视为契约,是以社会契约论为思路,对刑法领域中公民自由权利保障问题,从国家与公民关系的角度所开展的分析。追溯社会契约论,从社会实践和理论体系上,都能发现其虚拟性。而考察民主制度的发展和政治现代化的过程,可以看出,政治和法律理论早已远离社会契约论,从现实寻找逻辑合理性的根据。后现代社会中,现代民主政治制度受到了强烈的批判,但仍然没有给社会契约论留出再阐发的可能性,当代政治法律理论将理论点从社会转向公民本身,以政治参与作为解决现代民主所面临问题的路径,为刑法上更好地贯彻和实施罪刑法定主义,提供了有益的思路。如此,刑法谦抑性原则就是必然要考虑具体实施的问题。
2016年02期 v.34;No.188 42-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 179K] [下载次数：1138 ] |[引用频次：3 ] |[阅读次数：1 ] - 孙远;
2012年刑事诉讼法新增不强迫自证其罪条款,禁止以各种强制方法课以被告人主动提供针对自己的归罪信息之义务,该条款与禁止刑讯逼供等不正当讯问方法的规定具有不同规范内涵。根据不强迫自证其罪条款,一切以直接或间接手段课以被告人主动配合义务的取证行为将被宣告违法,所获得的证据应根据刑诉法第54条分别适用不同的排除标准。不强迫自证其罪条款的规范效力并不仅限于刑事诉讼本身,如果行政机关在行政执法过程中的取证行为违反不强迫自证其罪条款的实质要求,则该证据在刑事诉讼中的准入资格将可能受到限制。
2016年02期 v.34;No.188 59-69页 [查看摘要][在线阅读][下载 129K] [下载次数：1749 ] |[引用频次：17 ] |[阅读次数：1 ] - 王贞会;
2012年刑事诉讼法明确了逮捕适用中社会危险性的衡量标准。有无采取取保候审不足以防止发生的社会危险性是审查逮捕社会危险性评估需要解决的核心问题,实践中有的办案机关通过细化各项风险指标并进行风险等级评估的方法来决定是否逮捕。在理论框架上,审查逮捕社会危险性要件,可以从人身危险性、社会危害性和诉讼可控性等层面进行评估。社会学上的风险评估理论和统计学上的数学建模理论为构建审查逮捕社会危险性评估量化模型提供了方法,SPSS统计分析软件为构建评估量化模型提供了工具。量化模型的意义在于,将影响逮捕适用的各项因素及其作用大小加以量化,并参照风险位阶表,得出应否逮捕的意见,以供办案机关参考。
2016年02期 v.34;No.188 70-80页 [查看摘要][在线阅读][下载 132K] [下载次数：2847 ] |[引用频次：107 ] |[阅读次数：1 ] - 方娟;
近年来,"死磕"律师成为一个独特的司法现象,让律师庭外造势成为一个不容忽视的法律问题,效仿美国对之加以行业自律的呼声越来越高。通过对比中、美两国律师庭外造势的现象,研究与之相关的法律理念、核心问题、规制机制和救济措施。效仿域外经验,寻找共通之处,更要辨析差异所在,才能更好地界定本土规则,否则往往不得要领。
2016年02期 v.34;No.188 81-93页 [查看摘要][在线阅读][下载 176K] [下载次数：2473 ] |[引用频次：31 ] |[阅读次数：1 ] - 周睿志;
1911年10月10日,武昌起义爆发。自兹而后的四个月里,一直以"君主立宪"为努力目标的梁启超,面对新的政治形势,筹划了三个立宪方案。一是借武昌起义之机,促动宫廷政变,改造"皇族内阁",拥立立宪派阵营的载涛为总理,并召集国会、抚慰南方革命势力;二是发表以"虚君共和"为主旨的《新中国建设问题》一文,并派员向南北各方游说推广,意图将政治局势导入到"虚君共和"的轨道上来;三是向袁世凯靠拢,以外部协作的方式共同遏制南方的革命激进主义,以求维持"十九信条"中的君主立宪格局。三个方案虽然都失败了,但其中包含的理论与实践智慧,对于今日中国的政治发展来说,依然有重要意义。
2016年02期 v.34;No.188 94-105页 [查看摘要][在线阅读][下载 161K] [下载次数：378 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：1 ]
- 陈兴良;
根据是否存在实际经营内容,传销可以分为经营型传销和诈骗型传销。在刑法修正案(七)设立组织、领导传销活动罪之前,根据司法解释的规定,对经营型传销行为按照非法经营罪定罪处罚。组织、领导传销活动罪中的传销是指诈骗型传销,因此该罪与诈骗罪之间存在特别法与普通法的法条竞合关系。随着司法解释将团队计酬的经营型传销行为非犯罪化,传销犯罪的范围被进一步限缩。
2016年02期 v.34;No.188 106-120页 [查看摘要][在线阅读][下载 156K] [下载次数：6257 ] |[引用频次：168 ] |[阅读次数：1 ] - 袁国何;
一定的物理管控是存款的占有之必要要件,作为人与人之间权利义务关系,债无所谓占有,银行是存款的占有人,其同意构成规范上存款名义人实现债权的必要前提。错误汇款被撤销或变更前,不能否定存款名义人对银行之债权,银行对债权实现的审核不包括存款的来源,故债权可自由行使。侵占罪与转移占有类财物罪的根本差异在于先前的占有转移是否合法,侵占罪的行为对象与保护客体可以适当分离而将财产性利益纳入保护客体之中,"代为保管的他人财物"是指欠缺实体物权获得根据而负返还义务的他人财物。错误汇款案件,无论取现还是转账,都属于具备债权但欠缺终极性的物权获得根据的行为,其以合法转移银行占有的现金的方式非法侵犯了汇款人的财产性利益,构成侵占罪。
2016年02期 v.34;No.188 121-136页 [查看摘要][在线阅读][下载 177K] [下载次数：2127 ] |[引用频次：69 ] |[阅读次数：1 ] - 范依畴;
羞辱性刑罚或耻辱刑是中国刑罚史上的常见刑罚之一类,其用刑方式的特殊性和惩罚效果的公示性决定了其独特的历史意义和价值。从尧舜时代的象刑,到秦汉时代的髡刑,直到清代的刺字、枷号之类以羞辱为主要内涵的刑罚,历时四千余年,源远流长,有着深厚的历史根基。虽然以现代人权标准来看,耻辱刑有着损害人格尊严和人道的属性,有其封建色彩,但其所包含的报惩和防阻犯罪、宽宥或赦免轻罪、节省司法成本、平民愤、恢复和谐等一般文明价值亦无可否认。因为这些价值与民主法治并无根本冲突,故今日中外均出现了某种羞辱性刑罚复兴的趋势。不分青红皂白地全盘否定耻辱性刑罚的价值是不理性的。
2016年02期 v.34;No.188 137-145页 [查看摘要][在线阅读][下载 125K] [下载次数：1391 ] |[引用频次：28 ] |[阅读次数：1 ] - 史飚;
民事询问权对于案件事实的查明、法官心证的获取具有重要意义,是民事审判权的重要内容之一。但由于立法对询问权规定的缺失以及对抗制诉讼模式的影响,致使我国存在询问权有损司法中立的认识误区。鉴于这一误区对司法公正会产生相当之负面影响,因此,对询问权展开研究,并为其法典化及司法操作进行理论储备是学界之重要课题。
2016年02期 v.34;No.188 146-152页 [查看摘要][在线阅读][下载 138K] [下载次数：722 ] |[引用频次：9 ] |[阅读次数：1 ] - 朱国华;樊新红;
我国反不正当竞争法法律责任的设置不足以遏制不正当竞争,可以尝试以行业协会社团罚的软法机制来弥补硬法的不足。行业协会有反不正当竞争的内在动力、能力和优势,而且其社团罚的约束在本质上是一种信用约束,可以对会员形成一种长期的心理强制,有很强的约束力。理论上,行业协会社团罚是社会自治的一种方式;实践中,我国有在反不正当竞争法中规定行业协会社团罚的需要。软法与硬法可以形成耦合,作为软法的社团罚也可以与反不正当竞争法的法律责任机制相耦合。德国很早就在理论和司法判决中承认了社团的处罚权,我国在修订反不正当竞争法时,也可以考虑对行业协会社团罚予以承认、规制和救济。
2016年02期 v.34;No.188 153-161页 [查看摘要][在线阅读][下载 123K] [下载次数：1291 ] |[引用频次：34 ] |[阅读次数：1 ] - 王妍;
商业实践不但以创新的形式推动了经济的发展,而且也促进了法律制度的改造与变革,这一点在公司法领域表现的尤为突出。阿里巴巴公司的合伙人制度、股权众筹、对赌协议等都是在没有法律规定的情况下以创新的名义被商业实践所创造,并推动了相关法律的完善或改造。从制度发生学角度,无论是商业实践中的创新还是法律制度的改造,何以发生、为什么会发生?探究其发生的路径及原因,目的在于寻求公司制度生成的机理,公司制度乃至法律制度变迁的动因和路径也许就蕴含其中。
2016年02期 v.34;No.188 162-169页 [查看摘要][在线阅读][下载 117K] [下载次数：2169 ] |[引用频次：77 ] |[阅读次数：1 ] - 王帅一;
在以往的法律史研究中,中国传统契约中的"中人"多被描述为中间人、担保人或者调解人等功能形象,而针对形成此功能之内在机制与文化因素的讨论不多。如果将中人问题还原到中国文化视角下的传统社会,通过中人以及缔约相对方构成的人际关系网络,就可以看到:所谓抽象的契约关系,在中国传统社会中实际上是具体人际关系,其中的中人对于契约关系或者说中国传统文化观念对中国传统"私法"秩序的保障作用便可以得到理解。在交易中借助中人将交易双方联系起来,这种"人为制造"的"熟人"关系,使中国传统社会所强调的道德观念可以用来维护契约关系,使契约相对方抽象的契约关系在人际关系网络中变得具体化,使交易各方在契约关系中获得安全可靠的确信。中人普遍存在于契约中的现象,实际上是中国文化在具体制度上的体现,展现了中国文化塑造的传统中国人在"私法"行为上的旨趣与秩序。
2016年02期 v.34;No.188 170-182页 [查看摘要][在线阅读][下载 171K] [下载次数：1626 ] |[引用频次：65 ] |[阅读次数：1 ]